Eventim – und die Ausschließlichkeitsbindung

Die Verdrängungswirkung von Ausschließlichkeitsbindungen eines marktbeherrschenden Unternehmens besteht während der Laufzeit dieser Vereinbarung, während der dem Abnehmer keine oder nahezu keine Wahlmöglichkeit für eine andere Bezugsquelle verbleibt. Zumindest eine Laufzeit von mehr als zwei Jahren ist in diesen Fällen wettbewerbsbeschränkend.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall bot die betroffene Unternehmerin Veranstaltern von Konzerten, Festivals und anderen Live-Veranstaltungen den Ticketvertrieb über die Datenbank Eventim an, die Zugang zu 1.500 bis 2.000 stationären Vorverkaufsstellen, Online-Shops wie insbesondere Eventim.de sowie Callcentern und vertragsgebundenen Reisebüros gewährt. Sie hat zahlreiche Verträge abgeschlossen, in denen sich Veranstalter in verschiedener Weise, mit unterschiedlichen Laufzeiten und oft für Gegenleistungen verpflichtet haben, für den Ticketabsatz ausschließlich oder zu einem erheblichen Teil Eventim zu nutzen.

Wegen dieser Exklusivitätsbindungen hat das Bundeskartellamt ein Verfahren wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eingeleitet und mit Beschluss vom 04.12.2017 festgestellt, dass 60 näher bezeichnete Vereinbarungen der Betroffenen mit Veranstaltern, die eine Laufzeit von mindestens zwei Jahren haben, rechtswidrig sind, und die Betroffene einschließlich der mit ihr verbundenen Unternehmen verpflichtet, die Durchführung dieser Vereinbarungen bis spätestens 31.03.2018 abzustellen. Außerdem wurde die Betroffene verpflichtet, bis zum 31.12.2021 Vereinbarungen mit einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren nur abzuschließen, wenn die Veranstalter mindestens 20 % ihres für Ticketsysteme verfügbaren jährlichen Ticketvolumens selbst oder in anderer Weise außerhalb des Ticketsystems Eventim absetzen können.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückgewiesen1. Die daraufhin von der betroffenen Unternehmerin erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof ebenfalls zurückgewiesen:

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht vor. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf steht nicht in Divergenz zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 06.09.20172. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zutreffend angenommen, dieses Urteil stehe seiner Annahme nicht entgegen, der „As-Efficient-Competitor-Test“ (AEC-Test) sei ungeeignet, eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der vorliegenden Ausschließlichkeitsbindungen in Zweifel zu ziehen. Soweit der Gerichtshof in „Intel“ Prüfpflichten der Kommission und die dabei mögliche Bedeutung des AEC-Tests erörtert, beziehen sich diese Überlegungen ausschließlich auf Rabatte und nicht auf vertragliche Ausschließlichkeitsbindungen3. Ihnen kann nicht entnommen werden, dass einer Verdrängungswirkung von Ausschließlichkeitsbindungen durch einen AEC-Test entgegengetreten werden kann.

Insoweit bedarf es der Zulassung der Rechtsbeschwerde auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage. Es ist nicht klärungsbedürftig, dass der AEC-Test ungeeignet ist, um eine Verdrängungswirkung von Ausschließlichkeitsbindungen marktbeherrschender Unternehmen zu widerlegen; dabei kommt es nicht darauf an, ob die den Abnehmern berechneten Preise rabattiert sind oder nicht.

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist dem IntelUrteil des Unionsgerichtshofs nicht zu entnehmen, dass vertragliche Exklusivitätsklauseln der vorliegenden Art nur dann ein missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens darstellen können, wenn ihre konkrete Eignung nachgewiesen wird, den Wettbewerb zu beschränken und mindestens ebenso leistungsfähige Wettbewerber zu verdrängen. Denn anders als bei einem Rabatt folgt die Verdrängungswirkung bei einer Ausschließlichkeitsbindung bereits aus Bindungsgrad (Gesamt- oder Teilbedarf) und Laufzeit der vertraglichen Verpflichtung selbst sowie der Marktstärke des bindenden Unternehmens gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Verbreitung solcher oder auch vergleichbarer Vereinbarungen auf dem Markt. Die Abschottungswirkung solcher Bindungen entsteht unabhängig von der Höhe der vom marktbeherrschenden Unternehmen berechneten Preise und der darauf gegebenenfalls gewährten Rabatte. Daraus folgt, wie das Bundeskartellamt zu Recht geltend macht, eine gegenüber (ohne Abnahmebindung gewährten) Rabatten deutlich höhere Eingriffswirkung von Ausschließlichkeitsbindungen. Die durch einen AEC-Test zu beantwortende Frage, ob ein gleich leistungsfähiger Wettbewerber bei Gewährung entsprechend rabattierter Preise vom Markt verdrängt oder jedenfalls seine Expansion verhindert würde, kann sich damit bei einer solchen Ausschließlichkeitsbindung von vornherein nicht stellen.

Die Verdrängungswirkung von Ausschließlichkeitsbindungen eines marktbeherrschenden Unternehmens besteht während der Laufzeit dieser Vereinbarung, während der dem Abnehmer keine oder nahezu keine Wahlmöglichkeit für eine andere Bezugsquelle verbleibt. Bei Vereinbarungen mit Veranstaltern der hier in Rede stehenden Art ist die vom Bundeskartellamt allein beanstandete Laufzeit von mehr als zwei Jahren wettbewerbsbeschränkend. Insoweit ist unerheblich, dass die Veranstalter am Ende der Laufzeit oder aufgrund einer Kündigungsmöglichkeit nach einer bestimmten, jedoch nicht unerheblichen Bindungsdauer erneut Wahlmöglichkeiten haben.

Danach ist insoweit nach Ansicht des Bundesgerichtshofs auch keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union geboten.

Die Sache wirft auch keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zur Beweislast für die wettbewerbsbeschränkende Wirkung von Ausschließlichkeitsvereinbarungen auf. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Beweislast für Verstöße gegen das Kartellrecht die Partei oder Behörde trifft, die den Vorwurf kartellrechtswidrigen Verhaltens erhebt (vgl. Art. 2 Satz 1 VO 1/2003). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zudem keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern die wettbewerbsbeschränkende Verdrängungswirkung der beanstandeten Ausschließlichkeitsbindungen aufgrund einer umfassenden Würdigung festgestellt.

Liegen damit keine durchgreifenden Zulassungsgründe gegen die Anwendung von Art. 102 AEUV vor, die schon allein die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf trägt, kommt es nicht mehr auf die geltend gemachten Zulassungsgründe zu der auf Art. 101 Abs. 1 AEUV gestützten Hilfsbegründung des Oberlandesgerichts Düsseldorf an. Im Übrigen liegt auch insoweit kein Zulassungsgrund vor. Die Prüfungsmaßstäbe des Oberlandesgerichts Düsseldorf stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs4. Für die zur Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV maßgebliche Frage, ob ein Markt schwer zugänglich ist, kommt es auf eine Gesamtschau aller im Einzelfall relevanten Umstände an, die jedoch nicht zwingend eine Prüfung aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen voraussetzt. Vielmehr kann sich die marktabschottende Wirkung von Alleinbezugsbindungen schon ergeben, wenn sie von nur einem marktbeherrschenden Unternehmen mit seinen Abnehmern vereinbart werden. Ebenso steht außer Zweifel, dass ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV auch mit der Marktabschottung begründet werden kann, die durch ein Bündel von Exklusivvereinbarungen eines marktbeherrschenden Unternehmens herbeigeführt wird.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. Juni 2020 – KVZ 44/19

  1. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2019 – VI Kart 2/18 (V). []
  2. EuGH, Urteil vom 06.09.2017 – C-413/14 P, WuW 2017, 494 = NZKart 2017, 525 Intel []
  3. vgl. EuGH, WuW 2017, 494 Rn. 139 bis 143 Intel []
  4. BGH, Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/07, BGHZ 180, 323 Rn. 35 Gaslieferverträge []